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    BG真人大游

    BG真人大游五百强律师法务精品系列之一:如何写出高水平的合同书

     

    [原创] 郭召道律师       V1.0版
     
     
    以此文献给初涉律坛的朋友和在公司法务部工作的同行朋友!
     
    律师不仅是法学理论的研究者,很多时候也是兢兢业业、勤勤恳恳的法学实践中的工匠,在构建自己的法学理论大厦中,脚踏实地地像法律工匠一样认认真真地工作,也是法律工作者的必经之路。我们不是学者,不仅仅谈论法学理论,我们又不甘心于法学工匠,我们还有法律大师的梦想,因此,我们又在积极地思考很多法学理论,构筑我们的法律理论大厦,积极参与共和国法律体系的建设。
    本人执业以来,至今已有十余年时间,其中有十年时间致力于多家BG真人大游五百强公司大型跨国公司本部及中国总部的法务工作,积累了丰富的律师实务经验,提高了法务处理的水平,在工作中有一些感悟,因此,在此推出系列法务短篇,以与同行共同交流。
    合同的撰写与审查与法律顾问、普通诉讼均为律师的基本工作,是大部分律师从业的必经之路,但是有的朋友执业多年,始终不能对合同不得其要领,合同的撰写总在形式审查,难以深入合同内部,一方面是其理论素养不足,另外一个重要方面就是缺乏高水平的指导和训练,难以领悟透合同的真谛。
    根据实践经验,我以下面这几部分来总体讲一下合同的撰写和审查需要注意的几个问题:
     
    一、一般律师与高水平律师撰写审查的区别和差距
    客户一个合同来了,有的要的很急,有的律师就在一个多小时之内将合同看一下,稍作修改,便发给客户。
    请注意:在此,作为律师依照上述模式撰写审查合同,有可能导致以下失误:
    1、合同审查不深不透,导致合同存在法律风险未能预警或设置法律解决途径,从而使律师审查没有起到应该起的作用。
    2、导致律师成为公司内部部门的替罪羊,导致客户的流失和社会评价的降低。
    公司有时候确实是比较忙,时间非常紧张,这我们理解,也会尽量配合。但是也有时候是该公司的合同相对方故意制造时间紧张,以使你的客户没有时间来审查合同,压缩该公司的决策时间,获取更大商业利益。这一点,我们作为律师,有时候是无能为力的,只能尽量做好审查工作,并出具特别说明,以提示该合同的潜在风险,警示公司的负责人或总经理注意该问题,从商务角度来挤压出更多时间或提高注意力,防止风险的扩大化。
    3、有的公司部门囿于自己的利益,对公司的程序繁琐反感,但又不得不执行,就故意压缩时间,让律师走一下流程,而一旦出了问题,就说是律师已经审查过了,这会让律师处于牺牲者的位置。
    4、还有的时候,公司各派意见不一,反映到合同上,也是意见不一致,这时候就将问题推给了律师,潜意思一种推卸责任的意思,而在此情况下律师处于风口浪尖,律师的优缺点将会被放大,律师的工作水平在此情况下将会变得至为关键。
     
    如果进行高要求的合同审查,一般的合同审查期限不得低于两天时间,对合同的审查轮次不得低于5-6次。否则,合同的审查质量无法保障。
    针对合同所涉及的所有法律问题要详详细细地进行审查、寻找法律依据,实践中的通常做法是,在风险点的规避中,稍有难度的疑问点,每个点的审查时间应该不低于2小时。否则质量将会难以保障。
     
    二、合同审查质量的保证
    要做好合同,就要保证以下资源的配足:
    1、 时间的保证。
    2、 每个合同疑问点的处理。
    3、 对合同内在逻辑和整体的把握。
    4、 事无巨细,对合同进行细细梳理。
    5、 凭借经验对合同进行风险把握。
    6、 合同内容完整度的把握。
    7、 合同的适用性,要使当事人用该合同的时候感到很舒服,所有的事情,我们已经替他想到了。
    8、合同外观的美观,让当事人感觉到很有面子,拿出去的时候。
    合同审查的高下区分来源于律师的工作时间的长短,这是时间上的保障;另外,对合同内在逻辑和整体的把握,也是合同审查的分水岭。对合同细细梳理,从头到尾仔细斟酌
     
    三、合同的前期工作
    3.1 合同的差别
    很多合同都叫做合同,但是它们之间的差距的确是天差地别。有的一单合同几十亿上百亿,有的合同只是房屋租赁合同,金额仅一两万元。因此,各个合同给予的关注度是不同的。
    例如,企业并购合同,笔者前几年在鄂尔多斯审查意向矿产并购合同,金额为9亿元人民币,这样该合同就不仅仅是书面工作,还要进行该合同相关情况的尽职调查。合同外的工作也就远超过合同本身的工作。
    有的合同仅仅是一份劳动合同,金额较小,我们做一些简单询问后就可以进行修改审查或撰写,需要的时间相对会较少。
    3.2 合同模板
    有的朋友在写合同时,喜欢用合同模板,在网上搜索到的,和载于一些工具书籍上的,和以前工作中找到的,或时当事人单位所积存的合同文本。
    以上文本模板只能作为基础,要想达到国内一流水平的合同,仅仅依靠这些是远远不够的。以我们的深度思考后的眼光再来看这些模板和文本就会发现很多问题,感觉这些文本距离我们的要求会非常远。远远不能满足一份优秀质量的合同的需求。
    为了达到本文所要求的好的质量,也可以说是“惊喜质量”,我经常把三四份优秀合同模板叠加在一起后,然后改的体无完肤,每字每句都经过思考,发现其问题不是一般的多。三四份模板叠加在一起也仅仅是提供了部分启迪,而大部分的工作需要认真修改、深入思考后加入新的内容。
    3.3 询问当事人
    记好需要询问当事人单位的问题,最好一次性问齐,不要一次次地询问,问深问细?;耙低?,不要含糊不清,问题要问透,不要得来看起来还可以的答案。
     
    四、合同撰写
    4.1 如何写好合同和审查合同
    笔者在合同起草中,采用七大???,环环相扣,与当事人是实际需要相结合,综合思考,形成密不透风的严谨的合同,经常受到当事人的高度评价和赞扬。
    上述所说的七大??橹福褐魈宀糠?、权利义务部分、合同履行部分、争议解决部分、打破僵局部分、合同适用性条款、合同的美化装修。如果依据笔者的七大??榻凶椿蛏蟛?,应当不会有什么遗漏,这一点,笔者比较自信。
    下面会详细讲解该七大???。
    4.2 合同场景的固化
    每个合同都是当时当事人与合同相对方形势的反应,是真实原景的法律化再现
    但是我们是使当事人处于豪华的别墅中,还是处于简单的草棚中,这一取决于当事人的要求和合同所涉及的背景和自身要求。世事如棋局局新,合同也是这样。
    每个合同的声明也来源于其所处的环境,取决于当事人的需求、性格、喜好。
    4.3 合同撰写正文
    合同的撰写主要需要注意一下几个方面:
    首先,我们要先进行整体的谋篇布局
    1、 主体。
    2、 合同双方的权利义务。
    3、 合同履行。
    4、 违约责任,每条都有违约责任,保证合同的可诉性。
    5、 打破合同僵局。
    6、 商务条款:当事人最担心和最关心的是什么。
    7、 签章。
    在此,我们以撰写合同比作修建一座功能完善、美轮美奂大厦,来形象地描绘一下合同的各个部分,我们形象地来想一下合同,其实写合同就像盖大楼:
    1、大厦的地基是合同双方主体。没合同主体不存在合同
         建筑前的勘察是核查合同双方主体身份。
    建筑设计是构架履行方式。
         监理相当于违约责任。是对合同的审视核查。此处的比喻不是百分之百恰当,不过有助于理解合同的各个方面和整体架构。
    2、合同履行是大厦主体结构,承重墙。
    3、权利义务是非承重墙。
    4、适应性条款是为了是人在楼里宜居。
    权利义务是裙楼,是底商。    
    5、知识产权是合同的重要组成部分,很多合同会涉及。
    6、格式是装修,外装饰内装饰灯光设计。
    封面:因主体合同不同而不同,这也是是大厦中较为瞩目的部分,可以理解为外装饰的玻璃幕墙,晚上的霓虹灯和大厦的整体灯光设计。
    7、争议解决是人在大厦中活动。
    8、解除合同是消防通道。
    9、不可抗力是外力冲击,如地震台风对大楼的考验。
    10、保密、排他性是合同相对性和保安物业。
     
    五、合同撰写的细化要求
    5.1 合同主体部分
    1、 一般来说合同为双方当事人签订的合同,首先我们要列出双方的名称、法定代表人;合同一方为个人的(合同一方为个人的列出姓名),要列出对方的身份证号码,以进一步确定自然人的身份,以防止重名。
    2、 一来,现在诉讼中,很多法院在起诉时要求必须列明身份证号码,合同中列明姓名无疑会减少争端产生时的一些麻烦,二来中国人重名重姓的人较多,可以有效快捷地确定权利义务人,避免产生不必要的纠纷,同时也显示了该合同的严谨性。
    3、 然后,我们要从法律的角度来确认他们是有完全民事行为能力的人,有能力来签订和履行合同,否则该合同是不受法律?;さ?/span>
    4、 然后双方合同当事人应当为自愿,是自愿签订合同,没有受到另外一方的强制和胁迫。
    5、 还有在有的合同中,要求对方必须具有特种合同要求具备的资质或能力。例如在建设施工合同和电信合同中,普通人不可以作为合同承包方或电信服务提供方,没有相应资质的企业也不可以签订该合同,否则会导致合同无效。
    6、 以上各点要紧扣《合同法》和相关法律规定。
    7、 一般来讲在合同的结尾,合同签章处,双方当事人的信息更为全面。比较全面的合同,公司主体应当包括:单位名称,法定代表人。合同管理人,注册地址,主要营业地址,邮编办公电话,办公传真、电子邮箱、履约联系人、固定电话,手机,电子邮箱。
    个人的一般为:姓名性别、户籍地、居住地、邮编、通讯地址,紧急联系人,固定电话,手机,联系方式等等。
    8、 其中列明QQ、微信,以及联系人的QQ微信有时候起到非常重要的作用??梢灾苯尤范ㄖぞ莸挠行?。这一点大家需要注意。
    撰写合同时,务必要紧扣合同法的相关规定,避免合同的无效和被撤销。
    此处,参见合同法 第46-59条。
     
    5.2鉴于部分/合同背景
    写较为正式的合同时,可以在合同的起始部分,简要说明本合同的背景。
    鉴于部分的法律效力之间在实践中存在争议,例如济南三联集团的的商标使用权,双方争议较大。因此,如果是重要的合同条件,建议约定在合同正文部分。当然,即使是这样,在鉴于部分写明了,也比没有或遗漏要好一些。毕竟,由于鉴于部分的思路和着重点不同,比较重要的内容还是放在正文中比较合适。例如三联集团的合同争议,当时谁也没有考虑到三联会易手给国美,更由于上市的强制性要求,因此,造成该合同的纠纷。
    该部分的作用在于:在浩如烟海的法律文书和公司文档中,每个合同的背景不同,时过境迁,当事人对该合同记忆已经不深,有了该部分可以迅速唤起当事人的记忆,也可以使合同外的其他人如法官、非起草人的律师可以很快地介入该合同的争议和纠纷。当事人也可以借此抓住合同的重点要点。
     
    5.3合同双方的权利义务
    本部分为合同的和正文部分之一,应当详细地列明各方的权利义务。
    有法律?;さ娜ɡ逦癫糠?,可以不在合同中列明。
    此为本合同的难点之一。
    首要的难度在与如何能将所有的权利义务列全列齐。
    这一部分的难点的解决应该在于时间,没有足够的时间,匆匆忙忙地写出的合同或修改的合同不会取得全面适当的效果。
    一个是全,另外一个是适当。
    天才比较少,大家大部分是普通人,尽管律师中聪明人比较多,没有足够的时间,是完成不了优秀的工作的,这基本是个定律。
     
     
    在此可以有以下操作技巧:
    如果我方为起草人,为最大限度地争取我方的利益,可以在该合同中,对方当事人的权利部分,多加入一些法律规定的,强制性的规定,例如劳动合同。
     
    二在我方的权利部分,尽量避免加入合同硬性规定的条款。应当加入一些合同约定条款。因为,对于合同来讲,如果不与法律硬性规定相冲突,双方的约定即具有法律效力。这样可以较大范围扩充我方的权利,而不漏痕迹。表面看来双方权利义务相当,条款数量也差不多,但是实际上,双方权利义务?;さ某潭认肴ソ显?。当然,如果想做的不着痕迹,应当使我方的优势在稍占优势的程度较为适宜,因为合同双方权利义务应当是平衡的,稍微有利于我方还是可以的。
    当然,这个只是在最大程度地维护我方当事人的利益。遇到对方也是高手,且据理力争时可能会效力降低。
     
    本次篇章所限,合同撰写问题没有讲透,以后笔者会继续深入探讨,力争讲细讲透。
     
     
    本文版权属于郭召道律师,未经许可,不得转载,转载须注明原作者。
    北京天强律师事务所 副主任 郭召道律师
     
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